COMMENTO A CONSIGLIO GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA, SENTENZA 30/4/2018 N.00252/2018
di AVV. TOMMASO ROSSI (ARTICOLO PUBBLICATO SUL SITO “L’AMMINISTRATIVISTA- IL PORTALE SUI CONTRATTI E GLI APPALTI PUBBLICI)
Il caso. La vicenda trae origine dall’impugnazione al Tar da parte di un operatore economico partecipante a una gara del provvedimento con il quale era stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore della gara medesima e contestualmente l’aggiudicazione alla seconda classificata. Tale provvedimento della stazione appaltante era stato adottato ai sensi dell’art. 80 co.5 d.lgs.50/2016, in quanto solo due giorni prima vi era stata la risoluzione per inadempimento di un precedente contratto di fornitura tra le medesime parti. Il TAR respingeva il ricorso, fondato essenzialmente sulla circostanza che la risoluzione del precedente contratto non poteva integrare grave illecito professionale in quanto era stato oggetto di impugnazione avanti al giudice civile. Il ricorrente di conseguenza proponeva appello.
La portata dell’elencazione di cui all’art. 80 co. 5 lett c) d.lgs. 50/2016. Secondo il Consiglio di Giustizia Amministrativa siciliano, l’esclusione è consentita- al di là delle tipizzazioni di cui all’art. 80 co. 5 lett. c), per le quali opera l’esclusione secondo un meccanismo presuntivo – ogniqualvolta la stazione appaltante dimostri con motivazione adeguata e sostegno probatorio che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Ciò anche in presenza di una risoluzione contrattuale per inadempimento dell’impresa partecipante che sia stata impugnata avanti al Giudice civile. Se infatti tale ultima circostanza non consente di far rientrare l’impresa nelle esemplificazioni specifiche costituenti il nucleo della norma dell’art. 80 co. 5 lett. c) d.lgs. 50/16-per le quali come abbiamo visto opera l’automatismo- ciò non toglie che la stessa impresa possa essere in ogni caso esclusa dalla gara da parte della stazione appaltante. Ma in questo caso occorrerà che la stessa P.A.- valorizzando la clausola normativa di chiusura presente nella norma-fornisca i necessari supporti probatori e una adeguata motivazione, per dimostrare l’effettività e l’inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, tali da essere sicuro indice della dubbia integrità o affidabilità del medesimo operatore economico.
Dello stesso avviso, in precedenza, il Consiglio di Stat, sez. V, con la sentenza 2 marzo 2018 n.1299 che osserva che il pregresso inadempimento, pur se non abbia prodotto effetti risolutivi o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione, fermi restando in capo alla stessa l’onere di prova e di adeguata motivazione.
In conclusione,il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana accoglie dunque l’appello in quanto il rilievo di significative carenze nell’esecuzione di un precedente appalto, pur se riscontrato dalla definitiva risoluzione del sottostante rapporto contrattuale, non è di per sé sufficiente a dimostrare l’inaffidabilità dell’operatore economico in assenza di una adeguata istruttoria e di una esauriente motivazione al riguardo.
