Commento a TAR Lazio (sezione Seconda Ter), sentenza 5/3/2018 n.02471/2018
di avv. Tommaso Rossi (ARTICOLO PUBBLICATO SUL SITO “L’AMMINISTRATIVISTA- IL PORTALE SUI CONTRATTI E GLI APPALTI PUBBLICI)
Il partecipante ad una procedura aperta per l’affidamento di un servizio che intenda contestare l’elusione del sistema di aggiudicazione dichiarato nel bando di gara, deve impugnare la lex specialis entro i termini processuali previsti ex artt.119 co.1 lett.a) e 120 C.P.A. L’impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti le modalità di svolgimento del confronto concorrenziale rientra nell’osservanza dei doveri di correttezza e lealtà nello svolgimento della procedura cui sono tenute anche le parti private.
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Il caso. La vicenda trae origine dall’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, nonché dell’avviso di indizione e del disciplinare di gara, mediante i quali è stata aggiudicata alla controinteressata la procedura aperta per l’affidamento di servizio pubblico.
La ricorrente contestava il fatto che i criteri per la valutazione delle offerte tecniche – tre criteri tutti di tipo “on-off”- consentivano a tutte le concorrenti di raggiungere agevolmente il massimo del punteggio, celando di fatto un sistema di aggiudicazione al massimo ribasso.
La necessaria impugnazione nei termini del bando di gara. L’impugnativa proposta dalla ricorrente avverso il provvedimento di aggiudicazione, estesa agli atti presupposti (avviso di indizione di gara e lex specialis di gara), risulta tardiva, in quanto si sarebbe dovuto proporre ricorso avverso il bando di gara, entro i termini processuali previsti per il rito abbreviato ex art. 119 co.1 lett a) e 120 C.P.A., decorrenti dalla sua pubblicazione, in quanto le risultanze sono in grado di incidere sull’intero svolgimento della gara (di questo avviso, tra le altre, TAR Lazio, Sez. II-ter, 7 agosto 2017 n. 09249 e Consiglio di Stato, Sez.III, 2 maggio 2017, n.2014 e, da ultimo, nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria da Cons. Stato, Ord. 7 novembre 2017 n. 5138).
A suffragare tale orientamento vi sono diverse considerazioni presenti nell’ordinanza di rimessione sopra citata e sposate dal TAR Lazio. Si fa richiamo alla buona fede sostanziale e leale cooperazione tra concorrenti e P.A., quale espressione sia dei princìpi costituzionali stabiliti dall’art. 97 Cost. (i canoni di efficienza e efficacia dell’azione della P.A. regolano, infatti, anche i rapporti tra P.A. e privati) che dell’art. 1337 c.c., in quanto alla procedura di gara si applicano i criteri della responsabilità precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità precontrattuale, tra le altre, TAR Napoli-Campania, 4 aprile 2017, n. 1803; Cons. Stato, Sez.V, 5 maggio 2016, n.1797).
In conclusione, il Giudice amministrativo dichiara dunque inammissibile il ricorso poiché andava proposta impugnazione nei termini di legge del bando di gara, alla luce dei doveri di correttezza e lealtà cui anche le parti private concorrenti sono sottoposte, tra i quali quello di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità e irregolarità che possono avere un ruolo condizionante della gara stessa, al punto da poterne decretare la ripetizione in toto.
