di AVV. TOMMASO ROSSI **
La determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi, bensì ha natura “endoprocedimentale” e, come tale, è inidonea a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. L’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è contenuta, con efficacia nei confronti dei terzi, nel bando di gara. A quanto esposto consegue, in caso di discrepanza tra i due circa il termine di presentazione delle offerte, la prevalenza della previsione del bando su quella della determinazione a contrarre.
Il caso. La vicenda alla base del pronuncia de qua trae origine dal ricorso proposto da una Società Cooperativa Sociale nell’ambito di una procedura volta alla concessione in locazione di un immobile comunale con vincolo di destinazione.
Tra le tante interessanti tematiche sollevate dalla pronuncia, per quanto qui di interesse, le censure del ricorrente si concentravano sulla violazione del termine minimo di ricezione delle offerte prescritto dall’art. 60 d.lgs. 50/2016, termine richiamato nella determinazione a contrarre.
Il Tar ha ritenuto infondato tale motivo, rilevando che nel caso in esame non trovasse applicazione l’art. 60 in quanto la procedura posta in essere ha ad oggetto la locazione di un immobile di proprietà comunale e, dunque, rientri nell’ambito dei contratti esclusi dall’applicazione della disciplina codicistica, ex art. 17 d.lgs. 50/2016.
In tali ipotesi la giurisprudenza ha più volte avuto modo di chiarire che la disciplina del Codice degli appalti potrebbe trovare applicazione unicamente laddove prevista dalla lex specialis di gara (ex multiis, TAR Reggio Calabria, sez. I, 26 settembre 2019, n. 574).
Il punto controverso. Nel caso in questione, la determinazione a contrarre richiama l’art. 60, mentre il bando di gara fissa il diverso (e contestato dalla ricorrente) termine per la presentazione delle offerte. Occorre, dunque, stabilire cosa debba prevalere.
Il Tar siciliano riporta dei precedenti giurisprudenziali, che chiariscono il motivo per cui la prevalenza dovrà chiaramente spettare alla previsione del bando di gara su quella della determinazione a contrarre
La determina a contrarre, infatti, non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, la stessa ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidonea a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua finalità attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa.
Per tali motivi “l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è infatti assorbita con efficacia nei confronti dei terzi, nel bando di gara” (così, fra gli altri, Consiglio di Stato sez. V, 30 novembre 2021, n.7987; T.A.R. Napoli, sez. V, 5 settembre 2018, n.5380; T.A.R. Trentino-Alto Adige, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Venezia, sez. III, 17 luglio 2017, n. 680).
In conclusione, si può affermare che, dal momento che la delibera a contrarre è un atto endoprocedimentale, con il quale la stazione appaltante manifesta la propria volontà di stipulare un contratto, di tipo programmatico, avente solo efficacia interna, che non può neppure essere autonomamente impugnato, in caso di contrasto tra le previsioni ivi contenute con quelle della lex specialis di gara, risulteranno applicabili le seconde.
Il bando di gara, infatti, è atto di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto e ne fissa con efficacia esterna gli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte, atto direttamente impugnabile e prevalente appunto rispetto alla determina (C.G.A.R.S. 31 gennaio 2017, n. 27).
(**Articolo pubblicato su “L’Amministrativista, il Portale sugli appalti e i contratti pubblici”- Giuffré)
