di AVV. TOMMASO ROSSI (articolo già pubblicato su “L’amministrativista- il Portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffrè)
Commento a sentenza TAR Lombardia Sezione Quarta, n. 1691/2021 del 12/07/2021.
Sono inammissibili le offerte condizionate, così come pure le offerte alternative, in presenza di specifici elementi costitutivi, entrambi connotati dall’alterazione del principio della par condicio tra i partecipanti ad una gara e della certezza dei rapporti giuridici. Le offerte condizionate si hanno allorquando l’operatore non si impegni in termini immediati all’assunzione dell’obbligazione contrattuale oggetto di gara, ma solo al verificarsi di un evento futuro e incerto. Le offerte alternative si hanno laddove un’offerta contenga in sé più offerte, formulate in via alternativa o subordinata, di modo che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente le altre.
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da un operatore economico, risultato secondo posizionato di una gara di appalto di servizi.
In particolare le censure del ricorrente, per quanto qui di interesse, sono quelle contenute nei motivi aggiunti, e fanno riferimento al fatto che l’offerta dell’operatore economico risultato vincitore debba considerarsi condizionata, o altresì alternativa, determinandone in entrambi i casi l’inammissibilità.
Il Tar ha ritenuto infondato tale motivo, specificando che l‘offerta condizionata ricorre unicamente in presenza di specifici elementi costitutivi, ovvero qualora l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante. In tal caso l’offerta risulterebbe inammissibile, dal momento che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono la assoluta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata.
Tale interpretazione si pone sul solco di una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3226), secondo cui la conformità non sussiste laddove il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nella lex specialis di gara.
Per quanto attiene ai caratteri dell’offerta alternativa, il TAR ha specificato che l’offerta può ritenersi tale e, dunque, in violazione del principio dell’unicità dell’offerta, qualora si possa ritenerla alla stregua di più offerte contenute nella medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, di modo che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente le altre.
L’offerta è, dunque, alternativa, nel momento in cui l’operatore economico prospetta duplici e differenti proposte, in modo tale che in seguito all’aggiudicazione la prestazione potrà essere posta in essere secondo una solo delle stesse, escludendo le altre modalità.
Tale interpretazione si pone sul solco della giurisprudenza consolidata (ex multiis, TAR Piemonte Torino, Sezione I, 16 marzo 2021, n. 195; Tar Toscana, Sez. I, 9 ottobre 2015, n. 1361; Tar Veneto, Sez.II, 10 dicembre 2018, n. 1135).
In conclusione, nel ribadire i confini dell’offerta condizionata e dell’offerta alternativa, i giudici amministrativi hanno voluto rimarcare la tutela posta dall’ordinamento in favore della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici.
Nel caso di offerta condizionata, entrambe verrebbero compromesse dal fatto che l’operatore economico non si impegni in termini immediati all’assunzione dell’obbligazione contrattuale oggetto di gara, ma solo al verificarsi di un evento futuro e incerto.
In caso di offerta alternativa, invero, il concorrente sarebbe effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri partecipanti dalla sua offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante
