Analisi dei profili di costituzionalità delle sanzioni penali e amministrative della normativa emergenziale italiana di contrasto al Covid-19 – AGGIORNATO al D.L. 25/3/2020 n.19

DALLA PRESUNTA INCOSTITUZIONALITÀ DELL’APPLICAZIONE DELL’ART.650 ALLE VIOLAZIONI DEI DPCM IN MATERIA DI LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE A POSSIBILI PROFILI DI ABOLITIO CRIMINIS DEL NUOVO D.L. DEL 24 MARZO 2020

di AVV. TOMMASO ROSSI

Il premier Conte ha illustrato le misure contenute nel nuovo decreto legge approvato il 24 marzo 2020 (non ancora pubblicato in G.U.), dopo la chiusura del Consiglio dei Ministri conclusosi poco prima contenente misure di contrasto all’emergenza pandemica da Covid-19.

Da quello che è emerso (e dalla bozza circolata) il decreto contiene una serie restrizioni e regole, che raccolgono, integrano e fondono quelle in precedenza adottate con lo strumento del DPCM:

• la limitazione della circolazione delle persone, il divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione per i soggetti in quarantena perché contagiati e la quarantena precauzionale per le persone che hanno avuto contatti stretti con soggetti contagiati;

• la sospensione dell’attività, la limitazione dell’ingresso o la chiusura di strutture e spazi aperti al pubblico quali luoghi destinati al culto, musei, cinema, teatri, palestre, centri sportivi, piscine, centri natatori, impianti sportivi, sale da ballo, discoteche, sale giochi, sale scommesse e sale bingo, centri culturali, centri sociali, centri ricreativi, parchi, aree gioco, strade urbane;

• la sospensione delle cerimonie civili e religiose e la limitazione o la sospensione di eventi e competizioni sportive, anche se privati, nonché la disciplina delle modalità di svolgimento degli allenamenti sportivi all’interno degli stessi luoghi;

• la limitazione, la sospensione o il divieto di svolgere attività ludiche, ricreative, sportive e motorie all’aperto o in luoghi aperti al pubblico, riunioni, assembramenti, congressi, manifestazioni, iniziative o eventi di qualsiasi natura;

• la possibilità di disporre o di affidare alle competenti autorità statali e regionali la riduzione, la sospensione o la soppressione dei servizi di trasporto di persone e di merci o del trasporto pubblico locale;

• la sospensione o la chiusura dei servizi educativi per l’infanzia, delle scuole di ogni ordine e grado e delle istituzioni di formazione superiore;

• la limitazione o la sospensione delle attività delle amministrazioni pubbliche, fatta salva l’erogazione dei servizi essenziali e di pubblica utilità;

• la limitazione, la sospensione o la chiusura delle attività di somministrazione o consumo sul posto di bevande e alimenti, delle fiere, dei mercati e delle attività di e di quelle di vendita al dettaglio, garantendo in ogni caso un’adeguata reperibilità dei generi alimentari e di prima necessità da espletare con modalità idonee ad evitare assembramenti di persone;

• la limitazione o la sospensione di ogni altra attività d’impresa o di attività professionali e di lavoro autonomo e la possibilità di applicare la modalità di lavoro agile a ogni rapporto di lavoro subordinato anche in deroga alla disciplina vigente;

• l’obbligo che le attività consentite si svolgano previa assunzione di misure idonee a evitare assembramenti di persone, di garantire il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale e, per i servizi di pubblica necessità, laddove non sia possibile rispettare tale distanza interpersonale, previsione di protocolli di sicurezza anti-contagio, con adozione di strumenti di protezione individuale.

Le misure prese in considerazione dal decreto legge possono (e potranno) in questione essere adottate con lo strumento del Decreto Presidente Consiglio dei Ministri (DPCM), su proposta del Ministro della salute o dei presidenti delle Regioni, ove riguardino una o alcune specifiche Regioni.

Viene anche stabilito che, nelle more dell’adozione dei DPCM, il Ministro della Salute possa introdurre le misure necessarie di propria spettanza mediante proprie ordinanze. Inoltre, per specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario, i Presidenti delle Regioni possono emanare ordinanze contenenti ulteriori restrizioni, ma solamente negli ambiti di propria competenza e che dovranno essere sottoposte a una successiva “ratifica” da parte del Governo entro 10 giorni (termine entro cui restano valide le ordinanze finora emanate).

Per quanto attiene alla disciplina sanzionatoria, il nuovo decreto legge dovrebbe prevedere tre differenti tipologie di violazioni e sanzioni.

Due di natura amministrativa:

1. il mancato rispetto delle misure di contenimento (per tutti i cittadini), salvo che il fatto costituisca reato, viene punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da 400 a 3.000 euro. Non si incorrerà più nella denuncia in libertà per la contravvenzione di cui all’art. 650 c.p., finora lo strumento sanzionatorio utilizzato.

2. nelle ipotesi di mancato rispetto delle misure previste per pubblici esercizi o attività produttive o commerciali, si applica altresì (eventualmente in aggiunta alla precedente e anche laddove il soggetto incorra fatti che costituiscono reato- la clausola “salvo che il fatto costituisca reato” non dovrebbe esserci riferita alla suddetta sanzione accessoria) la sanzione amministrativa accessoria della chiusura dell’esercizio o dell’attività da 5 a 30 giorni.

– In ipotesi di violazione plurima o reiterata della medesima disposizione, entrambe le sanzioni amministrative vengono raddoppiate, e quella accessoria è applicata nella misura massima.

Una di natura penale, ovverosia la violazione intenzionale del divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora, per le persone sottoposte a quarantena in quanto risultate positive al virus che fa rimando alla fattispecie prevista e punita dall’art. 452 comma 1, n. 2 c.p. (Delitti colposi contro la salute pubblica), ovvero la reclusione da 1 a 5 anni.

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ANALIZZIAMO ORA BREVEMENTE LE TANTE OPINIONI CHE SI SONO RINCORSE IN QUESTI GIORNI CIRCA UNA PRESUNTA INCOSTITUZIONALITA’ DELLE SANZIONI PENALI SIN QUI APPLICATE.

Faccio riferimento, in particolare, alla tesi secondo cui sarebbe illegittimo e incostituzionale applicare l’art. 650 cp alle violazioni delle regole di limitazione alla libertà di circolazione e movimento dei cittadini introdotte con lo strumento del DPCM, ed in particolare con:

• Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 9 marzo 2020, “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale”. (Gazzetta Ufficiale – Serie Generale – n.62 del 09-03.2020)

• Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 marzo 2020, “Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale”. (Gazzetta Ufficiale – Serie Generale – n. 64 del 11.03.2020)

• Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 marzo 2020, “ Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale”. (Gazzetta Ufficiale – Serie Generale – n. 76 del 22.03.2020)

Ciò in quanto il DPCM è equiparabile ad un semplice regolamento e non già ad una legge e, come tale, violerebbe l’articolo 16 della Costituzione che prevede che “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza”.

Ciò vorrebbe dire, secondo questa tesi ricostruttiva, che la sanzione penale dell’art. 650 c.p si accompagna a un comportamento che non può costituire reato proprio perché non è stato previsto da una norma di legge varata dal Parlamento”.

L’art. 650, lo ricordiamo, punisce, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a duecentosei euro chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica.

Le tesi meno sottili fanno leva sull’art. 25 della Costituzione secondo cui nessuno può essere punito penalmente se la pena non è prevista da una legge entrata in vigore prima del fatto commesso e, conseguentemente che nessuna norma che non abbia il rango di legge può introdurre nuovi reati rispetto a quelli previsti dal codice penale o da leggi speciali. Nel nostro caso, non si è ovviamente in questa circostanza poiché il DPCM non introduce nuove sanzioni, ma fa rinvio all’art. 650 c.p. come norma che impone la sanzione penale, ma semplicemente ne va a costituire il presupposto precettivo provvedimentale.

Altre tesi fondano l’illegittimità della sanzione applicata, come detto, sul fatto che sarebbe illegittima (incostituzionale) non già la sanzione penale di per sé, ma il provvedimento dell’Autorità che, a norma dell’art. 650 c.p., ne è alla base. E ciò, in quanto lo stesso sconfinerebbe oltre il limite del costituzionalmente garantito dall’art. 16 Cost., per il fatto che sarebbe una norma di rango secondario e non già una legge ad imporre una limitazione alla libertà di circolazione del cittadino sul territorio nazionale.

Fermo restando ogni ragionamento sul fatto che, con l’emanazione del sopra citato ultimo decreto legge tale situazione possa o meno ritenersi in ogni caso superata (su cui INFRA), le ricostruzioni che propendevano per l’illegittimità delle sanzioni penali (che sarebbero state) applicate a norma dell’art. 650 cp, a mio avviso, non sono comunque condivisibili.

Ciò in quanto il DPCM specifica i contenuti precettivi di una situazione emergenziale già affrontata e normata prima con legge dello Stato (e dunque in piena coerenza con i limiti costituzionali garantiti dall’art. 16), ovverosia dal D.L. 23 febbraio n.6 “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19.” (Gazzetta Ufficiale – Edizione straordinaria – n. 45 del 23.02.2020), per intenderci quello che istituiva la “zona rossa”.

Il testo prevedeva, tra l’altro, che nei comuni o nelle aree nei quali risulta positiva almeno una persona per la quale non si conosce la fonte di trasmissione o comunque nei quali vi è un caso non riconducibile ad una persona proveniente da un’area già interessata dal contagio, le autorità competenti sono tenute ad adottare ogni misura di contenimento adeguata e proporzionata all’evolversi della situazione epidemiologica.

Tra le misure erano già inclusi, tra l’altro:

• il divieto di allontanamento e quello di accesso al Comune o all’area interessata;

• la sospensione di manifestazioni, eventi e di ogni forma di riunione in luogo pubblico o privato;

• la sospensione dei servizi educativi dell’infanzia e delle scuole e dei viaggi di istruzione;

• la sospensione dell’apertura al pubblico dei musei;

• la sospensione delle procedure concorsuali e delle attività degli uffici pubblici, fatta salva l’erogazione dei servizi essenziali e di pubblica utilità;

• l’applicazione della quarantena con sorveglianza attiva a chi ha avuto contatti stretti con persone affette dal virus e la previsione dell’obbligo per chi fatto ingresso in Italia da zone a rischio epidemiologico di comunicarlo al Dipartimento di prevenzione dell’azienda sanitaria competente, per l’adozione della misura di permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva;

• la sospensione dell’attività lavorativa per alcune tipologie di impresa e la chiusura di alcune tipologie di attività commerciale;

• la possibilità che l’accesso ai servizi pubblici essenziali e agli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità sia condizionato all’utilizzo di dispositivi di protezione individuale;

• la limitazione all’accesso o la sospensione dei servizi del trasporto di merci e di persone, salvo specifiche deroghe.

Si introduceva, inoltre, la facoltà, per le autorità competenti, di adottare ulteriori misure di contenimento, al fine di prevenire la diffusione del virus anche fuori dai casi già elencati.

Era previsto, inoltre, che l’attuazione delle misure di contenimento sarà disposta con specifici decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro della salute, sentiti i Ministri e il Presidente della Regione competente ovvero il Presidente della Conferenza dei presidenti delle regioni, nel caso in cui gli eventi riguardino più regioni. Nei casi di estrema necessità ed urgenza, le stesse misure potranno essere adottate dalle autorità regionali o locali, ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, fino all’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Ai fini sanzionatori, il decreto stabilisce che il mancato rispetto delle misure di contenimento è punito ai sensi dell’articolo 650 del Codice penale.

Dunque- ed è questo l’argomento che supera le tesi sopra esposte che invocano l’illegittimità delle sanzioni penali contestate a norma dell’art. 650 c.p.- è già il decreto legge del 23/2/2020 (atto avente forza di legge) a conferire il potere alla norma di legge di rango secondario (il DPCM) di adottare tutte le limitazioni che potranno essere opportune per risolvere la crisi sanitaria.

*** AGGIORNAMENTO: l’art. 2 comma 3 del D.L.25 marzo 2020, n. 19 “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19” definitivamente chiarisce, nei termini già sopra indicati, la questione, stabilendo che: “Sono fatti salvi gli effetti prodotti e gli atti adottati sulla base dei decreti e delle ordinanze emanati ai sensi del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, ovvero ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833. Continuano ad applicarsi nei termini originariamente previsti le misure già adottate con i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri adottati in data 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 22 marzo 2020 per come ancora vigenti alla data di entrata in vigore del pre- sente decreto. Le altre misure, ancora vigenti alla stessa data continuano ad applicarsi nel limite di ulteriori dieci giorni“.

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IL POSSIBILE PROFILO DELL’ABOLITIO CRIMINIS A SEGUITO (SECONDO QUANTO FINORA EMERSO) DEL NUOVO DECRETO LEGGE ADOTTATO IL 24/3/2020

Come è noto si ha depenalizzazione quando un reato viene trasformato in illecito amministrativo. Cosa diversa è, invece, l’abolitio criminis , ovverosia quando un fatto cessa di essere reato (art. 2 co. 2 c.p.) perché una precedente fattispecie di reato viene abrogata (totalmente oppure parzialmente), venendo così a cessare la rilevanza penale del fatto (oppure restringendosi la portata applicativa della norma incriminatrice soltanto ad alcuni dei profili precedentemente rientranti in essa).

Siamo all’interno del più ampio tema della successione delle leggi penali nel tempo,alla cui base vi è il principio di irretroattività della norma penale (art. 25 co. 2 Cost.), ma al contempo il principio di retroattività della norma penale più favorevole (art. 3 Cost.).

Affinché si possa parlare di successione di leggi penali nel tempo è necessario, in caso di modifiche legislative sopravvenute, che un determinato comportamento conservi la rilevanza penale: vi rientra, dunque, senza dubbio, l’abolitio criminis (art. 2 co.2 cp), tanto quanto la nuova incriminazione.

Ebbene, rientra sicuramente nella nozione di successione di leggi penali nel tempo l’abolitio criminis (art. 2, co 2, c.p.), insieme all’ipotesi di nuova incriminazione di un fatto precedentemente non costituente reato (art. 2 co. 1 c.p.) e alla successione di norme modificative (art. 2 commi 3 e 4 c.p.), mentre non vi rientrano i casi di reato depenalizzato che, come tale, perde la sua rilevanza penale e dunque anche la possibilità di succedere ad una precedente legge penale.

Fatta questo debito, seppur sbrigativo, prologo, occorre ricordare che il nuovo d.l. approvato il 24/3 (e non ancora pubblicato) avrebbe (secondo le indiscrezioni e le dichiarazioni del Premier Conte) eliminato la previsione di una incriminazione penale riconducibile all’art. 650 c.p. nei casi di mancato rispetto delle misure di contenimento, andando a prevedere unicamente una sanzione amministrativa (del pagamento di una somma da 400 a 3.000 euro).

In realtà, a mio avviso, tale disposizione (di cui come detto andrà letta con attenzione la reale definizione dei confini) non va ad operare una vera e propria abolitio criminis, in quanto l’art. 650 c.p., di per sé, continua ad esistere. E continuerà, ipoteticamente, anche ad essere contestabile dai PM.

Semplicemente non se ne prevede più l’automatismo quale unico inquadramento possibile alle violazioni dei vari provvedimenti in materia di contenimento all’emergenza Covid-19, e si sostituisce ciò con una specifica sanzione amministrativa.

A mio avviso essa, che è una norma a portata sanzionatoria diretta (seppure a carattere meramente amministrativo) non può “coprire” i comportamenti posti in essere prima della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, sempre per il principio di irretroattiività della norma sanzionatoria dettato dall’art. 25 Cost.

Ciò significa, a contrario, che il reato precedentemente contestabile dal combinato disposto dell’art. 650 c.p. e dei contenuti precettivi inseriti nei precedenti DPCM (come sopra esplicato) non viene abrogato dal nuovo decreto legge (non si ha dunque una abolitio criminis).

Solo di recente, la Corte Costituzionale ha previsto la retroattività della sanzione amministrativa punitiva più favorevole (Corte cost., sentenza 21 marzo 2019, n. 63, Pres. Lattanzi, Red. Viganò) ma, ovviamente, resta l’argine assoluto dell’irretroattività della sanzione amministrativa punitiva meno favorevole o, come in questo caso, del tutto nuova.

Perché, e lo si ribadisce, non è questa una ipotesi di abolitio criminis (reato che cessa di essere reato e diviene sanzione amministrativa), ma di illecito amministrativo di nuova formulazione che prima non esisteva, che va a punire una condotta che in precedenza era presa in considerazione meramente dal provvedimento dell’Autorità alla cui violazione l’art. 650 cp (che non viene abrogato, lo si ribadisce) faceva derivare l’integrazione della fattispecie penale ivi considerata.

Dopo la pubblicazione del decreto legge, ovviamente, la mia analisi potrà essere più precisa. Per il momento ritengo che, per tutte le condotte di violazione dei contenuti precettivi in materia di libertà di circolazione dei cittadini imposte dai succedutisi DPCM tra il 23 febbraio e la pubblicazione del nuovo decreto legge, la configurabilità del reato di cui all’art. 650 c.p. non potrà essere esclusa.

** AGGIORNAMENTO: