di AVV. TOMMASO ROSSI (articolo già pubblicato su “L’Amministrativista, Il Portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffré)
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto dalla ditta aggiudicataria esclusa da una procedura ad evidenza pubblica relativa all’affidamento in appalto di servizi comunali. In particolare la Stazione Appaltante aveva escluso la concorrente aggiudicataria dell’appalto sul presupposto che l’offerta da essa presentata fosse anomala, in quanto troppo bassa, aggiudicando di conseguenza l’appalto alla seconda classificata.
La mancanza di un contraddittorio orale e l’eccessiva dilatazione del tempo per decidere non rendono illegittima l’esclusione. Il Tar adìto, nel respingere il ricorso proposto dalla ditta aggiudicataria risultata poi esclusa per la ritenuta anomalia dell’offerta, ha stabilito che non vi è un obbligo, per la Stazione appaltante, di procedere allo svolgimento di una fase orale di verifica in contraddittorio della ritenuta incongruità dell’offerta.
L’art. 97 co. 5 D.lgs. n. 50 del 2016, infatti, prevede unicamente che la stazione appaltante richieda per iscritto al concorrente la presentazione di spiegazioni scritte, assegnando all’uopo un termine non inferiore a quindici giorni.
La ratio del sub-procedimento di anomalia è quella di consentire una verifica in contraddittorio, per evitare l’esclusione di offerte in effetti sostenibili e, allo stesso tempo, impedire che offerte solo apparentemente vantaggiose, trovino accesso al contratto, senza che poi il contraente sia effettivamente in grado di garantirne una seria esecuzione.
Non prevede, però, la norma introdotta nel 2016, alcun contraddittorio orale a differenza del “vecchio” art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006 che prevedeva un “doppio termine” cui corrispondeva una duplice articolazione del contraddittorio: entro quindici giorni dovevano essere presentate le giustificazioni da parte della ditta e entro un ulteriore termine di cinque giorni andavano fornite le precisazioni o i chiarimenti richiesti.
L’attuale normativa, ovviamente, non impedisce al RUP di richiedere maggiori delucidazioni all’impresa la cui offerta sia sottoposta al vaglio d’anomalia, ma, in un’ottica semplificatoria, non è più necessario applicare tutti i passaggi che erano previsti nel Codice del 2006 (così, TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 ottobre 2017 n. 4884).
Al contempo, i giudici amministrativi chiamati a decidere il ricorso della ditta esclusa, hanno ritenuto non determinante ai fini della lamentata violazione del principio di continuità delle operazioni di gara, il fatto che la Stazione Appaltante abbia deciso dopo circa cinque mesi in ordine all’esclusione.
Secondo il Tar pugliese, infatti, il principio di continuità delle operazioni di gara ha valore solo tendenziale e deve essere contemperato con altri princìpi che informano l’azione amministrativa nelle procedure ad evidenza pubblica. Esso, inoltre, è derogabile in presenza di ragioni oggettive, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte o l’indisponibilità di membri della commissione.
A dire dei giudici adìti, quindi, la dilatazione dei tempi di gara non rileva di per sé, ma solo laddove chi solleva il vizio dimostri che ciò abbia avuto effetti sostanziali sul contenuto dell’atto, e in particolare che l’asserita dilatazione dei tempi di gara abbia alterato i risultato o comportato una manipolazione delle buste contenenti le offerte
La decisione assunta, peraltro, si pone sul solco dell’indirizzo maggioritario della giurisprudenza amministrativa (tra le altre,si veda Cons. Stato, sez. III, 24 ottobre 2017 n. 4903).
In conclusione, nel fissare i principi sopra esposti, il Tar pugliese respingeva il ricorso della concorrente esclusa, in quanto non è prevista alcuna fase di contraddittorio orale delle giustificazioni fornite dall’offerente che, peraltro, non forniva alcuna prova neppure della circostanza che la dilatazione dei tempi di gara avesse inciso sul relativo esito.
