di AVV. TOMMASO ROSSI
Commento a TAR Toscana, Sez. Seconda, sentenza n. 77/2021 del 19/1/2021 (Articolo già pubblicato su “L’amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici”)
Le misure di self cleaning previste dall’art. 80 commi 7 e 8 del d.lgs. 50/2016 in presenza di causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c), hanno effetto pro futuro, ovverosia per la partecipazione a gare successive rispetto a quella dove l’esclusione era stata comminata, risultando di conseguenza giustificato l’apprezzamento di inaffidabilità da parte della S.A. e non essendo, invece, compatibile con la disciplina di tali misure la configurazione di un effetto retroattivo delle stesse.
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da un Consorzio partecipante ad una procedura di gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria, esclusa dalla S.A. poiché, successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, alcuni soggetti della consorziata risultavano essere stati sottoposti a misure cautelari detentive nell’ambito di un’inchiesta per reati di corruzione relativi ad appalti pubblici, ritenendo dunque configurata l’esistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. 50/2016. In particolare il Consorzio ricorrente lamentava che la S.A. non avrebbe valutato le misure di self cleaning poste in essere dal Consorzio e dalle singole consorziate prima del provvedimento di espulsione, a suo dire idonee ad evitare qualsiasi ingerenza dei soggetti colpiti dalle vicende giudiziarie nella vita del Consorzio medesimo.
Il Tar Toscana adìto, nel respingere il ricorso, sottolineava come non fosse censurabile l’omessa valutazione da parte della stazione appaltante delle misure di self cleaning adottate, ai sensi dell’art. 80 commi 7 e 8 del d.lgs.50/2016, in corso di gara da parte del consorzio.
Ciò in quanto, secondo peraltro un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, risponde a logica, ancor prima che alla normativa vigente, che le misure in questione abbiano un effetto unicamente pro futuro, cioè a dire per quanto riguarda la partecipazione a gare successive all’adozione delle stesse, e non anche un effetto retroattivo.
Soltanto dopo l’adozione delle misure di self cleaning, infatti, la S.A. può ritenersi al riparo dal ripetersi di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, mentre per quanto attiene alle offerte presentate in gare precedenti all’adozione delle stesse, l’apprezzamento di inaffidabilità da parte della stazione appaltante è sempre giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese.
In conclusione, nel fissare il principio sopra esposto, il TAR conferma la piena legittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett.c) del d.lgs.50/2016. Provvedimento peraltro, ricordano i giudici adìti, caratterizzato da ampia discrezionalità nel ricomprendere illeciti di varia natura nella fattispecie in questione e nell’adozione delle conseguenze determinazioni espulsive, cui fa da contraltare un sindacato del giudice amministrativo necessariamente limitato alla motivazione, ovverosia alla valutazione della sua eventuale illogicità, irrazionalità, abnormità o travisamento dei fatti (così, anche, Cons. Stato, 6 aprile 2020, n. 2260).
Tale interpretazione è conforme alla necessità, per la stazione appaltante, di valutare l’affidabilità dell’operatore per come si presentava al momento dell’offerta, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti, che possano viziare la procedura ad evidenza pubblica, e si pone sul solco di una giurisprudenza ormai consolidata (da ultimo ribadita da Cons. Stato, 6 aprile 2020, n. 2260).
