di AVV. TOMMASO ROSSI (articolo pubblicato su “L’amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffrè )
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una società, seconda classificata in una gara di appalto di servizi, che censurava, per quanto qui di interesse, il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per acquisire il possesso della certificazione di qualità richiesta, attestante l’adozione di un Sistema di Gestione Ambientale, sotto il profilo della genericità, in quanto l’impresa ausiliaria si sarebbe limitata a conferire un direttore tecnico e il know-howaziendale, mentre il prestito della certificazione di qualità avrebbe dovuto riguardare l’intera organizzazione dell’azienda.
Il TAR adìto, nell’accogliere il ricorso proposto ha ritenuto che l’avvalimento della certificazione di qualità, che rientra nell’ambito di avvalimento c.d. “tecnico- operativo”, richiede, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità.
Per effetto della modifica introdotta dall’art. 56 co.1 lett. a) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 (c.d. “Correttivo”), l’attuale formulazione dell’art. 89 co.1 prevede, infatti, a pena di nullità che il contratto di avvalimento rechi l’indicazione specifica dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
L’esclusione della partecipante in caso di contratto di avvalimento di tipo “tecnico-operativo” che non contenga una dettagliata e specifica elencazione delle risorse messe a disposizione, non è meramente formale, ma riempie di contenuto il comma 9 dell’art. 89 medesimo laddove stabilisce che la S.A. possa eseguire le verifiche sostanziali in corso d’esecuzione circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’ausiliaria e l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. Tale disposizione non consente di eludere agevolmente il sistema del controllo sui requisiti, a piena tutela del principio della par condicio dei partecipanti (così, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365).
La sentenza si pone sul solco di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui nel contratto di avvalimento di tipo “tecnico-operativo” è richiesta una dettagliata e specifica elencazione delle risorse determinate messe a disposizione, ovvero l’indicazione precisa dei mezzi aziendali e delle risorse strumentali messe a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, poiché prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria (così, tra le altre, Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2019, n.5257; Cons. St., Sez. V, 14 giugno 2019, n.4024; Cons. St. Sez. V, 20 novembre 2018, n. 6651; in particolare per quanto riguarda l’avvalimento della certificazione di qualità, si vedano fra le tante Cons. St., Sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710; Id., 8 ottobre 2018, n. 5765; Id., 17 maggio 2018, n. 2953).
Né si potrebbe invocare la “determinabilità” del contenuto mancante del contratto di avvalimento (secondo i canoni dettati dall’Ad. Plen. Cons. St., 4 novembre 2016, n.23) in quanto tale lettura è limitata ai casi in cui si tratti di mettere a disposizione requisiti generali di carattere economico, finanziario, organizzativo, come nel c.d. avvalimento di garanzia, mentre nel caso di avvalimento tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza di una messa disposizione in modo specifico di risorse determinate possedute, che si traduce in obbligo gravante sulle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione (in tal senso, si veda Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216).
In conclusione, nel fissare il principio sopra esposto, il giudice amministrativo, pur evidenziando che il proprio sindacato in merito all’adeguatezza delle risorse prestate con il contratto di avvalimento è limitato ad un controllo estrinseco, trattandosi di un giudizio che involge la discrezionalità tecnica della P.A., ha dichiarato l’invalidità del contratto di avvalimento che si limiti a “prestare” un Direttore tecnico e il relativo know-how, senza specificare tutte le risorse aziendali che hanno fatto ottenere all’ausiliaria la certificazione di qualità richiesta.
