Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una Cooperativa sociale che non si era vista aggiudicare la gara indetta dal Comune per l’affidamento di un servizio in ambito educativo. La resistente stazione appaltante e la controinteressata vincitrice della gara articolavano una serie di eccezioni preliminari, tra cui quella che qui rileva relativa alla presunta tardività delle censure proposte dalla ricorrente che, essendo relative alla strutturazione della gara (ed in particolare all’attribuazione di una parte rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta), avrebbero, in tesi, dovuto essere proposte nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione della lex specialis di gara e non già successivamente all’aggiudicazione.
Il TAR Toscana, nell’accogliere parzialmente il ricorso, ha ritenuto che l’onere di immediata impugnazione riguarda unicamente le previsioni del bando caratterizzate da “certa portata escludente”.
Non sottostanno, invece, allo stretto regime di immediata impugnativa le clausole della lex specialis di gara in materia di valutazione dell’offerta tecnica la cui lesività si è manifestata solo a seguito dell’aggiudicazione alla controinteressata.
Ciò in quanto non si sarebbe potuto escludere a priori che, pur in presenza di una strutturazione della gara di illegittima formulazione, anche la ricorrente potesse in ogni caso ottenerne l’aggiudicazione.
I giudici adìti hanno aderito all’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha affrontato la problematica del termine di proposizione delle censure riguardanti la contestazione di clausole della lex specialis relative alla stessa strutturazione della gara e non solo della relativa applicazione data alle stesse dagli organi della procedura (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4). Sul punto che qui interessa, il citato precedente dell’Adunanza Plenaria ha riaffermato l’orientamento consolidato secondo il quale le clausole del bando che non rivestono “certa portata escludente” devono essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura di gara.
In conclusione, nel ribadire la piena adesione al principio di diritto affermato in precedenza dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, il TAR Toscana ha nuovamente specificato che le sole clausole del bando di gara che debbono essere immediatamente impugnate sono quelle caratterizzate da certa portata escludente.
