di Avv. TOMMASO ROSSI (articolo pubblicato ne L’Amministrativista, Il Portale sugli Appalti e i Contratti Pubblici)
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso presentato dalla società non aggiudicataria di una fornitura, sul presupposto che l’aggiudicataria, unica altra partecipante, fosse in realtà priva dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dal bando, sia sotto il profilo del valore che della tipologia delle forniture analoghe effettuate nel triennio precedente l’indizione della gara, così come richiesto nella Lettera di invito. In particolare, deduceva la ricorrente che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara, in quanto carente del requisito della pregressa esecuzione nel triennio di una fornitura simile con “importo analogo a quello della base d’asta”, in quanto le forniture indicate ammontavano ad importo complessivo inferiore di oltre il 20%.
La corretta interpretazione da dare al termine “analogo”. Il TAR ha chiaramente delineato l’interpretazione che va data al termine “analogo”, sotto un duplice profilo.
Laddove, diversamente dal caso di specie, la lex specialis di gara limiti l’ammissione delle sole imprese che negli anni precedenti abbiano prodotto un determinato fatturato in ordine a rapporti contrattuali identici o “analoghi” a quello oggetto del procedimento in corso, scopo della stazione appaltante è assicurarsi che l’aggiudicataria dia prova in modo oggettivo della propria affidabilità, versandosi dunque nell’ambito di un requisito di natura tecnica e non finanziaria (di questo avviso, tra le altre Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015 n. 864).
E, dunque, per “servizi analoghi” o “forniture analoghe” non debbono intendersi prestazioni identiche, bensì prestazioni comunque rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale di attività, tali cioè da presentare elementi di similitudine rivelatori di una assimilabile affidabilità imprenditoriale (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28 luglio 2018, n. 3717; Tar Lazio, Sez. II, 29 maggio 2019 n. 6770),in ciò contemperando il principio l’esigenza di professionalità con il principio della massima partecipazione alle gare (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014 n.3220).
Per quanto attiene, invece, all’interpretazione dell’espressione “importo analogo”, ritengono i giudici amministrativi che non possa estendersi l’orientamento giurisprudenziale sopra esposto. Il termine analogo accostato ad una somma di denaro non può lasciar spazio a elementi di flessibilità che attenuino il riferimento ad una data soglia numerica.
Tale interpretazione, peraltro, è coerente con la giurisprudenza che rileva come la disciplina contenuta nell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, pur in un sistema informato sulla tendenziale tipicità delle cause di esclusione dalla procedura, lascia alla stazione appaltante un rilevante margine discrezionale circa i requisiti di capacità tecnico professionale richiesti, purché tali requisiti risultino “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” (così, TAR Sardegna, Sez.I, 9 novembre 2018, n. 943), ma l’interpretazione degli stessi deve essere il più possibile certa e trasparente.
Il TAR precisa infine che altrimenti operando si svuoterebbe completamente la ratio della previsione della lex specialis di gara, lasciando alla commissione giudicatrice un arbitrario criterio di selezione dei partecipanti che lederebbe la par condicio degli operatori
In conclusione. Il TAR annulla in parte qua gli atti di gara e vista la mancata stipula del contratto afferma che spetta alla stazione appaltante riprendere il procedimento di gara dalla fase di illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria e portarlo poi a conclusione nel rispetto delle relative regole, ovvero – se non emergono autonome ragioni ostative – aggiudicare l’appalto all’unica impresa rimasta in gara previa positiva effettuazione delle verifiche documentali.
