COMMENTO A CONS. ST., SEZ. V, 9 GENNAIO 2019, N. 193
di TOMMASO ROSSI (contributo già pubblicato ne “L’Amministrativista, Il Portale sugli appalti e i contratti pubblici”)
Il caso. La vicenda trae origine dall’appello presentato dal Comune di Treviso contro una sentenza del TAR Veneto-Venezia che aveva riconosciuto le ragioni azionate da una società partecipante ad una gara aperta indetta dal Comune medesimo per l’affidamento di servizi, in particolare sul presupposto che il R.U.P. non può essere componente della Commissione giudicatrice, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa.
Il Comune ricorrente in appello sosteneva, tra le altre cose, che il ricorso andava dichiarato inammissibile per proposizione tardiva, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto impugnare autonomamente la nomina della Commissione giudicatrice.
La nomina della Commissione non produce di per sé un effetto lesivo immediato tale da implicare l’onere di immediata impugnazione.
I giudici di appello, nel respingere l’impugnativa proposta dal Comune, sottolineano come il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice in una gara pubblica, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso dei lavori di gara, non produce un effetto immediatamente lesivo, tale da implicare un onere di immediata impugnativa nel relativo termine decadenziale. Il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice, dunque, potrà essere impugnato dal partecipante alla gara che lo ritiene illegittimo, soltanto nel momento in cui il procedimento amministrativo si esaurisce con l’adozione del provvedimento che approva le operazioni di gara.
Solo in tale momento, infatti, si può ritenere compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.
La decisione assunta, peraltro, si pone sul solco dell’indirizzo maggioritario della giurisprudenza amministrativa (tra le altre, Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835; Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92) , nonostante l’esistenza di precedenti di segno contrario che affermano l’immediata impugnabilità della nomina della Commissione giudicatrice (per tutte, Cons. Stato, 17 novembre 2016, n. 4793; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2188; Id., sez. VI, 6 ottobre 2005 n. 5427).
In conclusione, nel fissare il principio sopra esposto, il Consiglio di Stato rimarca come il presupposto processuale dell’interesse al ricorso richieda i requisiti dell’immediatezza, concretezza ed attualità, e va dunque esclusa l’immediata impugnabilità di tutti quegli atti interni alla gara che non incidono direttamente e immediatamente sull’ammissione del partecipante alla selezione comparativa e, come tali, che non determinano un immediato arresto procedimentale.
LA SENTENZA:
FATTO
1.- Il Comune di Treviso ha interposto appello nei confronti della sentenza 25 gennaio 2018, n. 88 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, che ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dalla Megasp s.r.l. avverso la determinazione del Settore Polizia locale, Affari generali e istituzionali n. 452 indata 24 marzo 2017, recante l’aggiudicazione alla Maggioli s.p.a. della procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perl’affidamento del “servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delleviolazioni amministrative alle norme del codice della strada, leggi e regolamenti dicompetenza della Polizia locale”, lotto 1 (relativo in particolare al “servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del Codice della Strada per veicoli con targa italiana e trasgressori ovvero obbligatiin solido residenti in Italia”) e gli atti presupposti, tra cui quello di nomina della Commissione giudicatrice in data 20 dicembre 2016, nonché la delibera di Giunta
comunale n. 251 del 19 ottobre 2016.
All’esito della procedura Megasp aveva conseguito punti 78,30 su 100 e Maggioli
punti 85,38 su 100, venendo, quest’ultima, pertanto dichiarata aggiudicataria.
Con il ricorso in primo grado la società Megasp impugnava l’aggiudicazione infavore della Maggioli s.p.a., censurando la composizione della Commissione giudicatrice per violazione degli artt. 77 e 78 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva che il presidente della stessa non poteva assumere tale ruolo in quanto rivestiva contemporaneamente la qualità di dirigente (comandante della Polizia locale) e di r.u.p., nonché la inadeguata predeterminazione dei criteri di valutazionedelle offerte ed il vizio motivazionale nell’attribuzione dei punteggi, risultati quindiarbitrari ed illogici; con i motivi aggiunti poi contestava i punteggi tecnici,insistendo per l’ostensione integrale dell’offerta tecnica della società aggiudicataria. 2. – La sentenza appellata, disattesa l’eccezione di irricevibilità, ha accolto il ricorso nell’assorbente considerazione che, alla stregua di quanto disposto dall’art. 77,comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il R.U.P. non può essere componente della Commissione giudicatrice neppure quale presidente, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa; l’efficacia della disposizione non può, d’altro canto, ritenersi subordinata all’istituzione dell’albo previsto dal precedente comma 3; l’incompatibilità risulta tanto più evidente nel caso di specie, in cui la Commissione giudicatrice risulta composta, oltre che dal R.U.P. quale presidente, nonchè capo della Polizia locale, dal suo immediato sottoposto, in condizione di dipendenza funzionale. La sentenza ha altresì dichiarato l’inefficacia del contratto stipulatonelle more del giudizio e dichiarato improcedibile la domanda di accesso.
3.- Con il ricorso in appello il Comune di Treviso ha dedotto l’erroneità della sentenza nell’assunto dell’inammissibilità del ricorso di primo grado per tardiva proposizione della censura accolta, concernente la violazione dell’art. 77, comma 4,del d.lgs. n. 50 del 2016 per illegittima composizione della Commissionegiudicatrice, di cui Megasp avrebbe avuto contezza sin dall’1 febbraio 2017 od almeno dal 6 febbraio 2017, nonché per violazione dell’art. 77, nel combinato
disposto di cui ai commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed ancora dell’art. 107 deld.lgs. n. 267 del 2000.
4. – Si è costituita in resistenza la Megasp s.r.l., puntualmente controdeducendo echiedendo la reiezione dell’appello; la società ha altresì riproposto i motivi assorbitiin primo grado ai fini dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., incentrati sullamancata specificazione, nella lex specialis, dei criteri di valutazione dell’offertatecnica, proponendo anche appello incidentale avverso il capo della sentenza che ha dichiarato improcedibile la domanda di accesso agli atti concernenti una grandeparte dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria Maggioli s.p.a.
5. – Si è altresì costituita in resistenza la Maggioli s.p.a. concludendo perl’accoglimento dell’appello del Comune di Treviso.
6..- All’udienza pubblica del 24 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo di appello deduce l’inammissibilità del ricorso di primo gradoper tardiva proposizione (con atto notificato in data 24 aprile 2017) della censuraaccolta, concernente la composizione della Commissione giudicatrice, nell’assuntoche Megasp abbia avuto contezza della nomina del R.U.P. quale presidente già il 1 febbraio 2017 (data della nota prot. n. 14105 inviata via pec dal presidente della Commissione, dott. Tondato, concernente la richiesta di presentazione di una demo dimostrativa del sistema gestionale offerto), od, al più tardi, il successivo 6 febbraio, data della nota con cui Megasp aveva risposto, sempre via pec, al presidente della Commissione, dott. Tondato; la controinteressata Maggioli identifica un ulteriore dies a quo nell’8 febbraio 2017, data della seduta di gara cui hanno partecipato i signori Fasato, Sanguin e Firzzarin per conto di Megasp; da talimomenti sarebbe decorso, ad avviso dell’appellante, il termine per proporre impugnazione, e non già dall’aggiudicazione, secondo quanto inferibile, in viainterpretativa, anche dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., che impone
l’immediata impugnazione delle ammissioni ed esclusioni, oltre che dal rispetto deiprincipi di buona fede e leale collaborazione che devono presiedere ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante.
Il motivo, nonostante la complessità della questione prospettata, è infondato.
Pur non ignorando l’esistenza di precedenti che affermano l’immediataimpugnabilità della nomina della Commissione giudicatrice, la Sezione ritiene più corretto ribadire il prevalente indirizzo secondo cui nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere della immediata impugnazione nel prescrittotermine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nelmomento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesionedella sfera giuridica dell’interessato (in termini Cons. Stato, III, 11 maggio 2018, n.2835; V, 16 gennaio 2015, n. 92).
L’appellante richiama le esigenze di concentrazione del processo che presidiano ilrito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., ma è evidente che, a fronte di una disciplina speciale, non applicabile analogicamente, occorre anche tenere conto delle regole processuali di un sistema di giurisdizionesoggettiva, ed anzitutto di quella per cui il presupposto processuale dell’interesse al ricorso richiede i requisiti dell’immediatezza, concretezza ed attualità. Per taleragione i bandi, i disciplinari, gli atti costitutivi della lex specialis di gara sono immediatamente impugnabili solo se contengano clausole chiaramente impeditivedell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove, sotto ogni altro aspetto,sono impugnabili solo con gli atti che degli stessi fanno applicazione; pertanto è escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o
della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamentesull’interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinano un immediato arresto procedimentale, come pure, per la stessa ragione, quelle riguardanti la composizione della Commissione giudicatrice.
2. – Il secondo, complesso, motivo di gravame si incentra poi sulla interpretazionedell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale dispone, nel testo alloravigente, che «i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione oincarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».L’appellante critica i vari passaggi posti a fondamento della decisione di primecure, assumendo che : a) la norma in questione, in soluzione di continuità con la corrispondente disposizione del precedente codice dei contratti pubblici (art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006), che non estendeva al presidente della Commissione il regime di incompatibilità proprio degli altri componenti, non risultaimmediatamente applicabile, non essendo ancora stato istituito l’albo deicommissari di gara, previsto dal comma 3 dello stesso art. 77, cui fa riferimento anche il comma 8 ai fini della nomina del presidente; b) il cumulo delle funzioni di R.U.P. e di presidente della Commissione giudicatrice non viola le regole di imparzialità, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza e dall’A.N.A.C. aproposito dei componenti della Commissione che hanno escluso qualsivogliaautomatismo in punto di incompatibilità; c) l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000,delineando il particolare statuto ordinamentale degli enti locali, demanda aidirigenti la competenza a formare e manifestare la volontà dell’ente diappartenenza, nonché a presiedere le commissioni di gara e di concorso, consentendo la contemporanea assunzione della qualità di R.U.P. e di presidente della Commissione di aggiudicazione; d) il rapporto del vice comandante della Polizia locale, componente della Commissione, con il comandante, presidente della medesima, non enuclea una supremazia gerarchica, né dà luogo ad alcuna forma di
condizionamento, atteso che il personale della polizia locale riveste il medesimostatus di tutti gli altri dipendenti degli enti locali.
Anche tale motivo è infondato.
2.1. – Procedendo per ordine, deve essere anzitutto disattesa la tesidell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesadell’istituzione dell’albo dei commissari istituito presso l’A.N.A.C., cui fariferimento il comma 3 dello stesso articolo, non intervenuta al momento della nomina contestata. Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra inequivocabilmente il comma 12, che contiene una disciplina transitoria finoall’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo, rimettendo la nomina all’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplinatransitoria è confermata dall’art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).2.2. – Con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di R.U.P. e presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e varinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile, e cioè prima della novella del 2017, che ha introdotto nel corpodella norma l’ulteriore disposizione per cui «la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».
Occorre peraltro rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portataoggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigidaseparazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013,
n.13).
Peraltro, nel caso di specie, anche a volere fare una valutazione in concreto della situazione di incompatibilità sostanziale, il presidente della Commissione è stato il R.U.P. ed ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara, in particolare del bando(da lui sottoscritto, unitamente al “progetto” del servizio di gara) e del capitolatospeciale, da lui approvato con determina n. 1678 in data 27 ottobre 2016; quindi ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.
2.3. – Né a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 t.u.e.l., inquanto, a parte la corretta affermazione del giudice di primo grado circa il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l., dalla lettura di tale norma si desume che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedured’appalto e di concorso (comma 3, lett. b); la norma non afferma il principio delcumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile del procedimento, ma semplicemente enuclea le “funzioni e responsabilità della dirigenza”. Non è dunque, ad avviso della Sezione, dirimente il richiamo della disciplina di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000.
2.4. – Il rapporto tra comandante e vice comandante della polizia locale ha un valore residuale nella fattispecie in esame, assumendo rilievo come elementosintomatico ulteriore della già accertata incompatibilità dell’affidamento al R.U.P.del ruolo di presidente della Commissione giudicatrice, sotto il profilodell’interdipendenza delle funzioni e del conseguente condizionamento, a scapito dei principi di imparzialità e di buon andamento. Può dunque prescindersi dalla disamina di tale profilo che richiederebbe un accertamento in concreto in ordine alla posizione del comandante e del vice-comandante (dott. Favaretto) al fine di verificare la configurabilità di un condizionamento del secondo derivante da una
subordinazione gerarchica, influente sull’autonomia ed indipendenza di giudizio diciascun componente della Commissione di gara.
3. – La reiezione dell’appello principale rende improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’appello incidentale di Megasp s.r.l. nei confronti dellastatuizione di improcedibilità sulla domanda di accesso ai documenti concernentil’offerta tecnica della Maggioli s.p.a.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello principale deve essererespinto, mentre quello incidentale va dichiarato improcedibile.
Sussistono i motivi prescritti dalla legge, in ragione della complessità e della controversia e dei contrasti giurisprudenziali registratisi in materia, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamentepronunciando, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello
incidentale.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente Roberto Giovagnoli, Consigliere Claudio Contessa, Consigliere Raffaele Prosperi, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Stefano Fantini Carlo Saltelli
