COMMENTO A TAR LAZIO (SEZIONE SECONDA BIS), SENTENZA 10/9/2018 N. 09212/2018
di Avv. TOMMASO ROSSI (Articolo pubblicato su “L’Amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffré del 12/9/2018)
ABSTRACT:
Laddove giunga a scadenza un contratto pubblico di appalto di servizi e l’amministrazione abbia ancora necessità di avvalersi della stessa tipologia di prestazioni, la regola è quella di effettuare una nuova gara pubblica. La possibilità di ricorrere alla proroga- sebbene detta previsione sia inserita all’interno del contratto di appalto mediante apposita clausola- va limitata all’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106 co. 11 d.lgs. 50/2016, ovverosia laddove se ne abbia necessità per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente.
TESTO:
Il caso. La vicenda trae origine dall’impugnazione da parte di una Società di servizi della determinazione dirigenziale con la quale la P.A. ha affidato, mediante affidamento diretto ai sensi degli artt. 31 co. 8 e 36 co. 2 d.lgs.50/2016, ad altra Società un appalto di servizi.
La ricorrente contestava il fatto che- una volta giunto a scadenza il contratto pubblico di appalto di servizi precedentemente concluso tra lei e la P.A.- quest’ultima, permanendo la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, abbia indetto nuova gara anziché disporre la proroga del contratto.
L’obbligo di indizione di nuova gara pubblica una volta scaduto il contratto.Nel rigettare nel merito il ricorso, i Giudici amministrativi ritenevano che, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi sia alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige l’inderogabile principio in forza del quale la P.A.- una volta scaduto il contratto e laddove abbia ancora necessità di fruire di quelle prestazioni- deve effettuare una nuova gara pubblica.
La proroga è consentita unicamente ai sensi dell’art. 106 co.11 d.lgs. 50/2016, come strumento temporaneo necessario ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.
Le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (come nel caso de quo, nel contratto scaduto) sono, dal canto loro, considerate legittime (si veda, sul punto, Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459), ma pur sempre subordinate alle condizioni previste dalla legge. La clausola di proroga, cioè, consente alla P.A. il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto scaduto, senza di contro far sorgere in capo alla contraente un diritto a che ciò avvenga.
Tali considerazioni, peraltro, si riverberano sul contenuto della motivazione che l’Ente è tenuto a fornire. Nel caso decida di procedere con indizione di una nuova procedura, non dovrà fornire alcuna particolare motivazione, mentre laddove proceda con la proroga del rapporto, tale scelta derogatoria rispetto al principio generale andrà analiticamente motivata (così, Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).
La decisione assunta dal TAR laziale è, del resto, coerente con la giurisprudenza formatasi sul punto: si vedano, tra le altre, TAR Sardegna Cagliari n. 00755/2014; Cons. Stato sez. III, n. 01521/2017, secondo cui “la proroga (…) costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”.
In conclusione,il Giudice amministrativo respingeva il ricorso in quanto riteneva che correttamente la P.A.- permanendo la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni oggetto dell’appalto di servizi- avesse proceduto a nuova gara, piuttosto che prorogare il contratto giunto a scadenza con la ricorrente.
