COMMENTO A TAR LAZIO (SEZIONE TERZA QUATER), SENTENZA 21/6/2018 N.06920/2018
di AVV. TOMMASO ROSSI (Articolo pubblicato su L’amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici della Giuffré del 22/6/2018)
Ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante di un’offerta anormalmente bassa, ex art. 97 co.6 d.lgs. 50/2016, per mancato rispetto dei tabellari minimi ministeriali stabiliti in materia di oneri per la sicurezza aziendale individuale dei lavoratori, si deve aver riguardo alle ore “effettive” (o “mediamente lavorate”) e non a quelle “teoriche” (o “da contratto”). Ciò in quanto le prime sono le sole in grado di stabilire quale sia il numero effettivo di dipendenti che dovranno essere destinati al servizio oggetto dell’affidamento e, conseguentemente, di quantificare i costi che l’azienda dovrà realmente affrontare per la sicurezza di ogni dipendente. La normativa, peraltro, non ammette giustificativi sugli oneri per la sicurezza, dal momento che sono stabiliti come minimi e non come mero parametro di riferimento.
TESTO:
Il caso. La vicenda trae origine dall’impugnazione della determinazione con la quale la ricorrente è stata esclusa per mancato rispetto dei tabellari minimi stabiliti dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali in materia di oneri per la sicurezza aziendale individuale dei lavoratori, nonché della graduatoria provvisoria e di tutti gli atti connessi e preordinati con cui è stata aggiudicata alla controinteressata la procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza e custodia nei presidi della ASL resistente.
La ricorrente contestava l’esclusione sotto vari profili e in particolare, per quanto qui di interesse, poiché la commissione di gara non si sarebbe avveduta del fatto che l’offerta della ricorrente si sarebbe pienamente attenuta al costo minimo pro capite annuo indicato nel disciplinare di gara ai fini del calcolo degli oneri di sicurezza.
Le “ore effettive” come criterio alla base del calcolo dei costi che l’azienda dovrà effettivamente sostenere per la sicurezza dei dipendenti. Nel rigettare nel merito il ricorso, i Giudici amministrativi ritenevano che, per la valutazione da parte della stazione appaltante di un’offerta anormalmente bassa tale da decretarne l’esclusione, ex art. 97 co.6 d.lgs. 50/2016, per mancato rispetto dei tabellari minimi ministeriali stabiliti in materia di oneri per la sicurezza aziendale individuale dei lavoratori, si deve aver riguardo alle ore “effettive” (o “mediamente lavorate”), sulla base della tabella ministeriale di cui al DM 21 marzo 2016, tenuto conto cioè delle varie assenze per ferie, malattia, permessi, formazione, etc. e non già a quelle “teoriche” (o “da contratto”). Dal rapporto tra le ore annue complessive da dedicare ai vari servizi indicate nel Disciplinare e le ore annue individuali effettive si avrà il numero effettivo di addetti da impiegare nell’arco dell’anno ai vari servizi; da questo si ricaverà il costo complessivo per la sicurezza moltiplicando il numero di addetti necessario per il costo individuale annuo per la sicurezza e per il numero di anni di durata del servizio. L’importo che si ottiene costituisce la soglia inderogabile, stante la perentorietà della previsione di cui al DM 21 marzo 2016, sotto la quale non si ritiene sufficientemente garantita la sicurezza dei lavoratori.
Ciò è coerente con quanto già sostenuto dalla Giurisprudenza, laddove ha sì stabilito che la garanzia della congruità dell’offerta non comporta l’obbligo del rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle tabelle Ministeriali, ma che “possono essere derogate soltanto quelle voci della Tabella Ministeriale che non si riferiscono in maniera diretta al costo del lavoro, cioè a quelle voci che risultano necessarie a garantire sia le retribuzioni minime, sia gli oneri previdenziali e di sicurezza, inderogabili da parte dei datori di lavoro”(così, T.A.R. Basilicata, sez.I, 25 luglio 2014, n.511).
La decisione assunta dal TAR laziale è, del resto, coerente con l’orientamento del Consiglio di Stato che stabilisce che “in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia il costo medio orario riferito a ciascun livello retributivo e riportato nelle tabelle ministeriali definisce il costo dell’ora lavorativa effettiva, comprensiva dei costi di sostituzione alla quale il datore di lavoro deve provvedere nel caso di malattia, ferie, permessi, assenteismo del dipendente”(Cons. Stato, sez.III, 13 dicembre 2013, n.5984).
In conclusione,il Giudice amministrativo respingeva nel merito il ricorso in quanto il criterio delle ore effettive di lavoro- alla base dell’esclusione decretata da parte della Commissione di gara- è assolutamente necessario per stabilire il numero effettivo di dipendenti da adibire ai vari servizi e, conseguentemente, per quantificare i costi globali per la sicurezza sostenuti dall’azienda per il servizio oggetto dell’affidamento.
