Commento a TAR Lazio (sezione Seconda Bis), sentenza 12/1/2018 n.362/2018
di avv. Tommaso Rossi (ARTICOLO PUBBLICATO SUL SITO “L’AMMINISTRATIVISTA- IL PORTALE SUI CONTRATTI E GLI APPALTI PUBBLICI)
Non vìola il principio di trasparenza della procedura di gara, sancito dall’art. 30 d.lgs.50/2016, l’omessa convocazione alla seduta pubblica fissata per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche della partecipante già esclusa all’esito della valutazione delle offerte. Ciò in quanto la trasparenza nelle procedure di gara è un principio sostanziale, e non meramente formale, che tende a garantire- mediante la visibilità, la conoscibilità e la comprensibilità dell’azione amministrativa- la correttezza dell’operato dei soggetti pubblici ed in particolare l’imparzialità e la par condicio dei concorrenti, che in questo caso non risultano in alcun modo compromesse.
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Il caso.
La vicenda trae origine dall’impugnazione, da parte di una società esclusa da una gara di appalto avente ad oggetto servizi di ristorazione scolastica comunali, del provvedimento di esclusione e di tutti gli atti presupposti e conseguenti ad esso.
In particolare, per quanto qui di interesse, la società ha lamentato la violazione del principio di trasparenza ex art. 30 d.lgs.50/2016, in quanto non invitata nella seduta pubblica convocata e tenutasi per la comunicazione dei punteggi assegnati dalla commissione di gara alle offerte tecniche presentate dai concorrenti. Della propria esclusione la stessa sarebbe venuta a conoscenza unicamente mediante comunicazione inviata dal presidente della commissione.
La mancata violazione del principio di trasparenza.
Secondo il Collegio, che si pone sulla scia di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria (C.d.S., Ad. Plen, 28 luglio 2011, n.13), a norma degli artt. 29 e ss. d.lgs.50/2016, la trasparenza nelle procedure di gara non rileva come criterio puramente formale, ma riveste carattere sostanziale in quanto tende a garantire la correttezza dei soggetti pubblici e la par condicio dei concorrenti, mediante la visibilità, conoscibilità e comprensibilità dell’azione amministrativa.
Tale principio è stato ormai riconosciuto come regola generale a garanzia delle procedure di gara, che sussiste indipendentemente dall’esplicita previsione nella lex specialis di gara, e ancora nelle “procedure negoziate” poiché direttamente rispondente all’art. 97 Cost. (di questo avviso, C.d.S.,Ad.Plen., 31 luglio 2012, n.31; C.d.S., Sez.V, 4 marzo 2008, n.901; TAR Sardegna, Sez.I, 10 marzo 2011, n.212).
Vanno ovviamente distinte le fasi inerenti all’operato della Commissione di gara: ciò, dunque, da un lato ha portato al pieno riconoscimento della pubblicità delle sedute inerenti le procedure di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte e di apertura dei plichi stessi, e dall’altro ad escludere lo stesso regime per le sedute della Commissione riservate all’esame tecnico e valutativo delle offerte pervenute, per evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione (così, C.d.S., Sez.V, 16 giugno 2009, n.3902).
Nel caso de quo, in esito alla valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente, giustamente effettuata in seduta riservata, la Commissione giudicatrice ha ritenuto che la stessa non avesse raggiunto il punteggio minimo richiesto dalla lex specialis di gara, dandone comunicazione mediante pec sottoscritta del Presidente alla società esclusa e successivamente ha proceduto alla convocazione in seduta pubblica dei concorrenti rimasti in gara, per procedere all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
In conclusione, il giudice amministrativo ha ritenuto che il principio di trasparenza non risulta in alcun modo compromesso laddove non sia stata convocata per la seduta pubblica, fissata per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la concorrente ormai esclusa dalla gara all’esito della valutazione delle offerte tecniche.
