di DOTT.SSA SERENA CANTARELLI (articolo già pubblicato su “L’amministrativista- il Portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffrè)
Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso presentato da un Operatore economico attivo nei servizi di elisoccorso – il quale non aveva potuto partecipare alla procedura aperta dall’Azienda regionale per l’affidamento dei suddetti servizi per mancanza di un requisito – avverso la delibera con la quale l’Azienda Regionale, al momento dell’adesione alla Convenzione Regionale, ha modificato con l’inversione il contenuto contrattuale di due lotti sulla base dell’identità dell’affidatario dei medesimi.
In particolare, la ricorrente lamentava la violazione dei principi di massima partecipazione alle gare pubbliche, di libera concorrenza e di parità di trattamento per avere l’Azienda Regionale aderito ad un contratto dal contenuto diverso e distinto rispetto a quello originariamente messo a gara, essendosi quindi proceduto, nella sostanza, ad un affidamento diretto, quindi contra legem.
Il TAR Lombardia, accogliendo il ricorso della ricorrente, ha innanzitutto richiamato i principi espressi dal Consiglio di Stato secondo i quali la suddivisione in più lotti comporta che le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti solo i lotti (così, Cons. Stato, Sez. III, 13 aprile 2021, n.3023) e che il bando di gara si configura quale atto ad oggetto plurimo, nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì determina l’indizione di tante gare per ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma proceduta che si conclude con un’aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2021, n.6481).
La circostanza che, nel caso in esame, l’aggiudicataria dei lotti – il cui contenuto contrattuale è stato invertito – sia la medesima società non può far venire meno l’architettura della procedura, costituita da una pluralità di contratti.
Dunque, l’inversione contrattuale dei due lotti ha determinato una modifica sostanziale del servizio dedotto in gara, del contraente con la stessa individuato, nonché l’ alterazione dell’assetto negoziale che ne è conseguito.
Così inquadrata l’operazione contrattuale posta in essere, il Giudice amministrativo ha riconosciuto la legittimazione ad agire della ricorrente la quale, nel frattempo, ha acquistato il requisito richiesto dalla legge di gara inizialmente non posseduto e che le aveva impedito di partecipare all’aggiudicazione. Detto altrimenti, il Tar ha riconosciuto la ricorrente quale portatrice di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico e quindi legittimata a contestare l’affidamento diretto o senza gara.
In conclusione, il TAR della Lombardia ha riconosciuto che la modifica contrattuale dei due lotti posta in essere dall’Azienda Regionale ha determinato un’alterazione dell’esito della gara, addivenendo alla stipula di contratti di contenuti diversi rispetto a quelli aggiudicati, risolvendosi l’operazione posta in essere dall’Azienda Regionale in un affidamento diretto ad un operatore individuato come aggiudicatario di un differente affidamento.
