COMMENTO A CONSIGLIO DI STATO (SEZIONE QUINTA), SENTENZA 10/9/2018 N. 05282/2018
di AVV. TOMMASO ROSSI (Articolo pubblicato su “L’Amministrativista- Il portale sugli appalti e i contratti pubblici” della Giuffré del 12/9/2018)
ABSTRACT:La verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando non può ritenersi operazione che si debba necessariamente esaurire, laddove attivata tramite il sorteggio, nella sola fase preliminare. Di talché, nulla osta al fatto che l’impresa partecipante, che sia già stata sottoposta con esito positivo a tale valutazione nella fase precedente all’apertura delle buste, possa essere nuovamente assoggettata a tale verifica nella fase successiva all’aggiudicazione, con ovvia possibilità di revisione dei relativi esiti.
TESTO:
Il caso. La vicenda- che si muove nella vigenza del precedente Codice appalti- trae origine dall’appello proposto da parte di una Società di servizi avverso la sentenza del TAR Sardegna, Sezione I, n. 47/2018 sul ricorso dalla stessa presentato avverso la determinazione dirigenziale del Comune appaltante con la quale- successivamente alla aggiudicazione ad altra impresa classificatasi prima- la ricorrente, classificatasi seconda, veniva estromessa dalla procedura, con relativa escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’ANAC. Ciò in quanto, in seguito ad ulteriori verifiche, la stazione appaltante aveva rilevato la mancanza del requisito speciale di capacità tecnica.
La ricorrente contestava il fatto che, in violazione dell’art. 48 commi 1 e 2 nonché dell’art. 13 d.lgs. 163/2006, l’Ente appaltante avesse riaperto il procedimento di verifica dei requisiti dopo che lo stesso si era concluso con esito positivo nella fase preliminare e, peraltro, lo avesse fatto su sollecitazione proveniente dall’impresa prima classificata.
La possibilità per la Stazione appaltante di sottoporre a nuove verifiche le partecipanti già vagliate in fase preliminare all’apertura delle buste. Nel rigettare nel merito il ricorso, i Giudici dell’appello hanno ritenuto che non vi sia nessun divieto per l’Amministrazione appaltante di effettuare nuovamente, anche successivamente all’aggiudicazione, i necessari approfondimenti sul possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle concorrenti.
Nonostanteprima faciel’art. 48 co.2 d.lgs. 163/2006 sembrerebbe suffragare l’ipotesi della ricorrente- laddove legittima la sottoposizione della seconda graduata a verifica da parte della P.A., solo a condizione che non sia già stata effettuata nella fase preliminare a seguito di sorteggio- l’interpretazione che il Consiglio di Stato ne ha dato è tesa a consentire, una volta attivata la fase procedimentale di verifica, la riapertura della stessa in una fase successiva all’aggiudicazione, ovviamente assolvendo sul punto adeguato onere motivazionale.
Ciò- indipendentemente da chi provenga tale sollecitazione che, in ogni caso, si tramuta in un’iniziativa d’ufficio- in mancanza di specifica norma preclusiva e in coerenza con il principio generale che consente all’ente di riaprire in ogni momento un procedimento.
Ovviamente, corollario di ciò è la possibilità di revisione degli esiti della verifica fatta precedentemente da parte della Stazione appaltante.
In conclusione,il Consiglio di Stato respingeva l’appello proposto confermando la decisione del TAR, in quanto riteneva corretto il comportamento della Stazione appaltante- coerente con l’esistenza di un generale principio in forza del quale l’ente può sempre riaprire un procedimento- di sottoporre a nuova verifica la seconda classificata successivamente all’aggiudicazione e rivalutare gli esiti del controllo dei requisiti di partecipazione fatto in fase precedente all’apertura delle buste.
Tale soluzione interpretativa data all’art. 48 d.lgs.163/2006 pare coerente con il necessario contemperamento tra il principio del libero accesso alle gare con la garanzia che partecipino alle stesse imprese affidabili, escludendo senza limiti temporali soggetti che, per il mero fatto di partecipare sine titulo, vadano ad alterarne il possibile esito.
